关于建设工程的十二则问答(中)

关于建设工程的十二则问答(中)




问题五

建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中,如何确定委托鉴定范围、鉴定期限?

答:人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作,应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发〔2001〕23号)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释〔 2002〕8号)、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法〔2020〕202号)相关规定,认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。

有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题,如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案,人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的,依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的,也不应委托鉴定。

委托鉴定的,应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等,合理确定鉴定期限;鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的,应提出书面申请,由人民法院根据具体情况决定是否延长。




问题六

建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项?如何采信和认定鉴定意见?

答:建设工程合同纠纷案件专业性较强,诉讼标的大,且审理周期长,要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下,对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的,为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累,人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判,不得拒绝裁判。同时,也要避免仅对无争议部分作出裁判,而对有争议部分告知当事人另行主张权利,不利于一次性解决纠纷。

对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项,人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定,二审程序中又申请鉴定的,除对方当事人同意或者有其他合理情形外,二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。

对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见,属于案件的证据,是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据,人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证,并结合当事人的质证意见进行审查认定。




问题七

如何理解和把握《建工司法解释(一)》第22 条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持”的规定?

答:工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等,通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中,当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致,有的施工合同还进行了备案,就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。

无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案,如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致,当事人之间就工程价款的结算产生争议,人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

但是,不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效,只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的,才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的,也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的,也不必然导致工程施工合同无效。

对于非实质性变更的把握,应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外,工程中标后,如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定,与对方重新协商达成的建设工程合同,一般应认定为有效。




问题八

关于工程价款的结算,仅完成部分工程量能否依据建设工程合同约定的计价标准或计价方法结算工程款?

答:建设工程合同约定了工程价款的计价方法或者计价标准,但承包人仅完成部分工程量且已完成部分的工程质量合格,除非当事人明确约定该计价方法或标准只适用于全部工程完工的情形,承包人主张依据合同约定的计价方法或者标准计取已完工程的工程价款或者相关费用的,人民法院应当予以支持。

如果当事人之间在仅完成部分工程量的情况下,无法就已完成部分工程价款的计价标准或计价方法达成一致,诉讼中可由主张权利一方通过申请委托鉴定的方式予以解决。

(未完待续)

来源:《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》(人民法院出版社出版)、民事法律参考、山东高法、广州仲裁委员会

张广明律师,山东大正泰和律师事务所主任兼党支部书记,1997年取得律师职业资格,从某司法局辞去公职,法律圈已有三十多年工作经验。张广明律师同时兼任珠海国际仲裁院,广州仲裁委员会,济南仲裁委员会等全国各地几十家政府批准任命的仲裁员,张广明律师是山东省律师协会仲裁委员会委员。张广明律师,以首席仲裁员身份参与审理全国各地仲裁审理案件若干;以专家身份参与上百件重大项目评审,尤其是仅PPP项目的专家评审就几十起。张广明律师同时拥有证券从业资格,和基金从业资格,山东省级、市级法律专家库专家。山东省律师协会仲裁专业委员会委员、济南市律师协会知识产权专业委员会委员。


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